IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 556 del 1997
proposto dalla Bettiol s.r.l., in persona del legale rappresentante
ing. Enrico Bettiol, rappresentata e difesa dall'avv. Beatrice
Tomasoni e presso la stessa domiciliata in Trento, via Serafini, n.
9, contro l'I.T.E.A. - Istituto trentino per l'edilizia abitativa, in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso
dall'avv. Daria de Pretis e presso la stessa domiciliato in Trento,
via SS. Trinita' n. 14, e nei confroni della Zorzi Renato C. s.n.c.
di Trento, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dall'avv. Flavio Maria Bonazza e presso lo
stesso domiciliata, in Trento, via Oriola - Galleria Adria n. 12; per
l'annullamento previa sospensione: del provvedimento di
aggiudicazione alla impresa Zorzi Renato C. s.n.c. dei lavori da
termoidraulico relativi ai lavori di costruzione di un edificio
pluriuso a Trento, via Fermi per la realizzazione di n. 67 alloggi,
un asilo ed un distaccamento di polizia urbana, di cui al verbale di
licitazione dd. 11 novembre 1997, n. rep. 15446; nonche' di ogni
atto presupposto, connesso e susseguente, ivi compresa la nota
dell'Itea dd. 5 dicembre 1997, a firma del dirigente generale dott.
Duiella.
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata e dell'impresa controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi sulla domanda incidentale di sospensione nella Camera di
Consiglio dell'8 gennaio 1998 - relatore il consigliere Gianfranco
Bronzetti - l'avv. Beatrice Tomasoni per la parte ricorrente, l'avv.
Daria de Pretis per l'Istituto resistente e l'avv. Flavio Maria
Bonazza per la Societa' controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso notificato in data 15 dicembre 1997 l'Impresa Bettiol
s.r.l. esponeva di aver partecipato alla gara d'appalto, mediante
licitazione, indetta dall'Istituto trentino per l'edilizia abitativa
(I.T.E.A.) con bando del 16 luglio 1997 per opere da termoidraulico
(importo a base di gara di L. 1.934.130.000) - relativa ai lavori di
costruzione di un edificio pluriuso sulla p.f. 1160/1 in C.C.
Trento, via Fermi, per la realizzazione di n. 67 alloggi, un asilo
nido e un distaccamento di polizia urbana - o di essersi classificata
seconda.
Precisava ancora la ricorrente che l'appalto de quo prevede, fra
l'altro, la realizzazione di determinate categorie di opere -
impianti elettrici al di fuori della centrale termica (con
particolare riguardo ai lavori di collegamento fra la stessa centrale
e le singole unita' abitative) - per le quali e' necessaria la
speciale abilitazione prevista dalla legge 5 marzo 1990, n. 46 (Norme
per la sicurezza degli impianti), abilitazione non posseduta
dall'Impresa Zorzi aggiudicataria dell'appalto. Invero, ad avviso
della ricorrente detta Impresa e' in possesso dell'abilitazione di
cui alla citata legge limitatamente all'impiantistica elettrica della
centrale termica e, d'altra parte, essa non ha reso la dichiarazione
di subappalto prevista dalla lettera di invito dell'8 ottobre 1997.
Pertanto l'Impresa Bettiol proponeva la presente azione avverso il
provvedimento - di cui al verbale di licitazione dell'11 novembre
1997, n. 15446 - di aggiudicazione dell'appalto in parola alla Zorzi
s.n.c., nonche' la nota dell'I.T.E.A. del 5 dicembre 1997 - con la
quale, in concreto, si conferma la legittimita' dell'aggiudicazione -
chiedendone l'annullamento, previa sospensione, e decudendo le
seguenti censure in diritto:
Violazione di legge per falsa applicazione della lex specialis
costituita dal bando di gara e dalla lettera di invito - Eccesso di
potere per falsa manifestazione della realta' e per carenza di
presupposti, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta - Violazione
di legge nonche' falsa applicazione ed errata interpretazione degli
artt. 1 e 2 della legge 5 marzo 1990, n. 46 - Eccesso di potere per
violazione e falsa applicazione delle norme CEI 44-5 e 64-8.
Si costituivano in giudizio sia l'Amministrazione intimata che
l'Impresa controinteressata, le quali contestavano la fondatezza dei
motivi addotti, chiedendo il rigetto del ricorso e della formulata
istanza di provvedimento cautelare.
Nella Camera di Consiglio dell'8 gennaio 1998 veniva discussa la
questione relativa alla domanda incidentale di sospensione e la causa
e' stata quindi trattenuta in decisione.
D i r i t t o
1. - Il ricorso in esame, riferendosi a lavori connessi con un
appalto di opere pubbliche, ricade sotto la disciplina dell'art. 19
del d.-l. 25 marzo 1997, n. 67 (contenente "Disposizioni urgenti per
favorire l'occupazione"), convertito con modificazioni dalla legge 23
maggio 1997, n. 135.
Ora, i commi 1 e 3, del citato art. 19 (recante "Norme sul processo
amministrativo") dispongono rispettivamente che "il tribunale
amministrativo regionale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di
sospensione, puo' definire immediatamente il giudizio nel merito, con
motivazione in forma abbreviata. Le medesime disposizioni si
applicano davanti al Consiglio di Stato in caso di domanda di
sospensione della sentenza appellata" e che "tutti i termini
processuali sono ridotti della meta' ed il dispositivo della sentenza
e' pubblicato entro sette giorni dalla data dell'udienza con deposito
in Cancelleria".
Tali disposizioni normative, consentendo al giudice amministrativo
di superare la richiesta fase cautelare con una pronuncia sul merito
attraverso una procedura sommaria, consistente anche nel dimezzamento
di tutti i termini processuali (pure nel grado d'appello), fanno
sorgere al Collegio, in sede applicativa delle stesse, seri dubbi di
legittimita' costituzionale con riferimento agli artt. 3, 24, 103,
primo comma, 113 e 125, secondo comma, Cost..
2. - Il Collegio ritiene in primo luogo non manifestamente
infondata la questione di costituzionalita', che sollevasi d'ufficio,
per contrasto con le citate disposizioni costituzionali, dell'art.
19, comma 1 e 3 del decreto-legge n. 67 del 1997, come modificato con
la legge di conversione 23 maggio 1997, n. 135 in base al quale, come
si e' piu' sopra evidenziato, il Tribunale amministrativo regionale,
chiamato a pronunciarsi come nella fattispecie, sulla domanda di
sospensione dell'atto impugnato, puo' passare direttamente alla
decisione di merito, saltando la fase cautelare, senza una specifica
concorde richiesta delle parti in tal senso.
Nessun dubbio sussiste, poi, sulla rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale di cui trattasi, dato che la pronuncia in
ordine alla stessa incidera' in maniera determinante sulla
possibilita' o meno da parte di questo giudice di assumere l'indicata
pronuncia nell'attuale fase processuale.
Con particolare riguardo al comma 2 il Collegio non puo' non
rilevare che una siffatta facolta' attribuita al giudice al di fuori
ed indipendentemente da una previa e specifica fissazione della
udienza di discussione nel merito del ricorso (essendo soltanto
fissata la Camera di Consiglio per la discussione e la decisione
della istanza di sospensione) appare lesiva del diritto di difesa,
garantito dagli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione e si risolve,
altresi, in una illegittima limitazione della facolta' di richiedere
ed ottenere un provvedimento cautelare.
Il carattere essenziale ed ineliminabile del procedimento cautelare
e la sua intima compenetrazione con il processo di merito nell'ambito
del sistema di giustizia amministrativa e' stato piu' volte
evidenziato dalla Corte costituzionale (sentenze nn. 284/1974;
227/1975; 8/1982;
190/1985; 249/1996), la quale ha anche sottolineato la
illegittimita' della esclusione o della limitazione del potere
cautelare con riguardo a determinate categorie di atti o al tipo di
vizio denunciato e la necessita', alla stregua dei principi
costituzionali, del procedimento cautelare anche in sede di appello
(sent. n. 8/1982 citata), giudizio questo che risulta del tutto
soppresso nel grado d'appello alla luce del secondo periodo contenuto
nel secondo comma in esame il quale prevede che "le medesime
disposizioni si applicano davanti al Consiglio di Stato in caso di
domanda di sospensione della sentenza appellata".
In ogni caso va ribadito che nel giudizio di primo grado, rilevante
nel caso di specie, il ricorrente, ove si determini, nella materia di
cui trattasi, a richiedere un provvedimento cautelare, potra' vedere
convertita, ad esclusiva opera del giudice e quindi in aperto
contrasto con il generale principio dell'impulso di parte proprio del
processo amministrativo, la sua istanza cautelare in una (richiesta)
di trattazione e decisione immediata nel merito del ricorso, peraltro
con procedura sommaria.
In altre parole, il legislatore ha previsto che, ai fin di
celerita' del processo amministrativo nella materia in questione, il
giudice abbia la facolta' di sopprimere la fase cautelare e di
definire giudizio nel merito ed ha attribuito tale facolta' di scelta
senza individuare modalita' e presupposti in presenza dei quali il
giudice stesso possa legittimamente esercitarla. Si tratta, quindi,
una illegittima soppressione dell'essenziale giudizio cautelare o
quanto meno di una sua grave compromissione, inaccettabile anche alla
luce della direttiva comunitaria 665/1989 (c.d. direttiva ricorsi),
in base alla quale "gli Stati membri prendono i provvedimenti
necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive
71/305/CEE e 76/62/CEE, le decisioni prese dalle autorita'
aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in
particolare, quanto piu' rapido possibile ...". Con siffatta
direttiva, infatti, si intende perseguire la "efficacia" mediante la
attuazione delle disposizioni contenute nell'art. 2.1 della stessa
direttiva n. 665/89 e quindi mediante l'adozione con la massima
sollecitudine e con procedura d'urgenza di "provvedimenti provvisori
intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano
causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a
sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica
di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle
autorita' aggiudicatrici" (lett. a); provvedimenti provvisori,
quindi, da prevedersi necessariamente negli ordinamenti giuridici
degli Stati membri.
Per contro, nel sistema emergente dall'art. 19, comma 2, del
decreto-legge n. 67 del 1997 (e della legge di conversione) al
ricorrente che intenda avere, come e' suo diritto, un procedimento
ordinario non resta altra alternativa che rinunciare alla
proposizione dell'istanza di provvedimento cautelare al fine di
impedire al giudice di convertirla in richiesta meritale a carattere
sommario: in tal modo il ricorrente viene anche posto in una
posizione processuale deteriore rispetto a quella
dell'amministrazione e del controinteressato, con palese violazione,
dell'art. 3 in relazione all'art. 24 della Costituzione.
D'altra parte, una rinuncia (obbligata) alla fase cautelare (per
ottenere un normale giudizio di merito nel quale esplicare appieno il
diritto di difesa) puo' comportare la definitiva compromissione della
posizione giuridica del ricorrente, senza che sia sempre possibile
una reintegrazione della stessa attraverso il risarcimento del danno
subi'to (reintegrazione che comunque non puo' mai porsi in via
alternativa rispetto alla fase cautelare in base alla sopra
illustrata direttiva comunitaria). Il risarcimento del danno, in
materia di appalti pubblici di lavori o di forniture, e', infatti,
previsto solo in relazione a lesioni causate da atti compiuti in
violazione del diritto comunitario o delle relative norme di
recepimento (art. 13, legge 19 febbraio 1992, n. 142), mentre
l'analoga previsione, contenuta originariamente nell'art. 32, legge
n. 109 del 1994 (e relativa alle lesioni derivanti da atti compiuti
in violazione della stessa legge e del relativo regolamento) e' stata
eliminata ad opera dell'art. 9-bis del decreto-legge n. 101 del 1995.
La rinuncia obbligata alla fase cautelare per ottenere un ordinario
giudizio di merito nel quale esplicare appieno il diritto di difesa,
nel senso sopra illustrato, non e' stata mai, del resto, prevista in
precedenza: tanto e' vero che la Corte costituzionale con la sentenza
16 luglio 1996, n. 249, ha dichiarato infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 31-bis della legge n. 109 del
1994 (come introdotto dall'art. 9, decreto-legge n. 101/1995,
convertito in legge n. 216/1995) in quanto tale norma, al terzo
comma, attribuendo all'amministrazione e al controinteressato la
facolta' di chiedere la trattazione urgente del merito, non esclude
comunque che il giudice sia tenuto a pronunciarsi sulla domanda di
sospensione del provvedimento impugnato.
3. - Appare quindi evidente che le riportate prescrizioni normative
dell'art. 19 del decreto-legge n. 67 del 1997 (con la relativa legge
di conversione), introducendo una procedura sommaria del tutto
anomala, vengono a ledere il fondamentale principio della difesa e
della piu' ampia tutela giurisdizionale, con peculiare riguardo alla
fase cautelare: e cio' anche in riferimento ai termini processuali
(la cui natura e' tendenzialmente decadenziale), non potendosi
disconoscere la stretta correlazione fra i commi 2 e 3 della citata
norma. Risulta cosi' palese il contrasto fra tali prescrizioni e la
portata generale del giudizio cautelare cosi' come fissato dall'art.
21, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, con
conseguente violazione, per l'ingiustificata ed irrazionale procedura
(soppressiva) introdotta in materia, delle sopra richiamate norme
costituzionali.
Alla luce delle considerazioni esposte, il Collegio ritiene non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 19, commi 2 e 3 del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67
(convertito con la legge 23 maggio 1997, n. 135) innegabile essendo
d'altra parte la sua rilevanza ai fini della decisione, in via
cautelare o nel merito, del ricorso in epigrafe.